Il Contratto Internazionale: in generale

 Il Civil Law

È composto dagli ordinamenti giuridici dell’Europa Continentale nonché dagli ordinamenti giuridici che lo hanno recepito per via della colonizzazione.

La prima Codificazione moderna è stata emanata nel 1804 da Napoleone.

Nell’anno 1900 vede la luce il Codice Civile tedesco. 

 I codici di riferimento del Civil Law

Il Code Napoléon è il primo codice in senso moderno.

Napoleone conquista diversi Stati europei, imponendovi anche il suo codice. Sconfitto Napoleone, si ha il periodo della restaurazione, ma in molti Stati il codice viene mantenuto perché si reputa essere un ottimo codice. 
È il caso del Belgio, dove Napoleone porta il proprio codice, il quale addirittura mantiene la propria veste originaria poiché in Belgio si parla francese.Esaminiamo la situazione della Penisola italiana negli ultimi due secoli.
Nella Penisola italiana arriva Napoleone, il quale impone il proprio codice nei Territori che sottomette. 

È il 1861: l’Italia si unisce sotto un’unica autorità e, di conseguenza, si decide di ricodificare, sostituendo ai codici preunitari un unico codice di diritto civile e un solo codice di diritto commerciale.Il codice civile italiano del 1865 fu sostanzialmente una traduzione del codice civile francese.
Quello di commercio era del 1882.

Attualmente in Italia vige un codice civile emanato nel 1942 che ha sostituito i due codici precedenti (civile e commerciale) inglobando la materia del diritto commerciale nell’unico codice civile.

Un sentiero leggermente diverso viene percorso in Germania. 

Fin verso la fine del 1800 essa è divisa in Laender, ognuno con un proprio diritto. I giuristi tedeschi a partire dall’inizio del 1800, spinti dalle solite motivazioni di tipo economico, cominciano ad auspicare un’unità giuridica. Si pone un problema: estendere a tutta la Germania il diritto di un Land era una soluzione impraticabile perché gli altri Laender non avrebbero accettato. 
L’idea geniale viene al giurista Federico Carlo von Savigny, che propone, fondando la scuola storica del diritto, di riscoprire e realizzare un diritto per tutta la Germania sulla base del diritto romano. 
Von Savigny scrive un’opera intitolata Il sistema del diritto romano attuale.

Von Savigny ha successo, forma una scuola, che culmina verso la fine del 1800 con la pubblicazione da parte di Bernardo Winscheid di un’opera intitolata Pandette, in cui descrive un sistema giuridico che avrebbe potuto essere il sistema giuridico tedesco, basato sul diritto romano.

Da questi giuristi, in particolare da Winscheid, prende le mosse il legislatore tedesco allorché la Germania si unisce.

Nel 1900, in Germania, vengono alla luce il Codice Civile (BGB) e il Codice di Commercio (HGB).

Il Common Law

È composto dall’Ordinamento Giuridico Inglese “esportato” nelle proprie colonie. 
Il ruolo preminente, tra le fonti del diritto lo ha la giurisprudenza cioè le sentenze dei giudici, la quali costituiscono la fonte principale del diritto in materia privatistica.
Non esiste una codificazione la norma si ricava dal precedente giudiziale (principio dello stare decisis) dando luogo ad un diritto di natura casistica.
Accanto alla giurisprudenza, che si configura quindi come fonte primaria, troviamo la legge.

La legge viene considerata una fonte del diritto di tipo secondario.
La legge viene concepita come uno strumento per aggiungere qualcosa, migliorare o correggere il Common Law.
Il giurista inglese tende ad interpretare la legge letteralmente e non esaminare la sua ratio.

Diritto Civile e Diritto Commerciale

All’interno del diritto privato tradizionalmente si distingue il diritto civile dal diritto commerciale:

• il Diritto Civile riguarda la famiglia, le associazioni, i diritti reali ed il diritto di proprietà;
• il Diritto Commerciale è la disciplina dell’attività dell’imprenditore, dei contratti commerciali, del fallimento, del diritto industriale.

In molti Paesi di Civil Law troviamo un codice civile e un codice commerciale (ad esempio Francia – Code Civil e Code Commerciale).
Invece, in alcuni Paesi tra cui l’Italia dal 1942, in Russia, nei Paesi Bassi, in Brasile, attualmente abbiamo un solo codice di diritto privato denominato Codice Civile che contiene sia le norme di diritto civile che le norme di diritto commerciale.

Il concetto di Equity tipico dei Sistemi di Common Law

L’equity interviene, in via suppletiva, ogni qualvolta l’applicazione dello stretto diritto risulti in concreto iniqua, operando come criterio di giustizia che tiene conto delle particolarità del caso di specie e delle correlate circostanze umane, al fine di realizzare la cosiddetta giustizia del caso singolo.

La Lex Mercatoria

È quel corpo di regole ed istituti concernenti il commercio internazionale comunemente applicati dai mercatores (imprenditori) nella consapevolezza che gli altri contraenti si comporteranno osservando le stesse regole.

Costituisce un autonomo sistema giuridico sovranazionale, distinto dai diritti statali, applicabile direttamente ai contratti del commercio internazionale in luogo delle disposizioni dei diritti nazionali, e traente origine da:

• princìpi generali di diritto: buona fede e correttezza
• usi e consuetudini del commercio internazionale
• regole stabilite dalla giurisprudenza arbitrale internazionale
• modelli contrattuali internazionalmente uniformi, resi legittimi rispetto ai singoli diritti nazionali dal principio, vigente in ciascuno di essi, dell’autonomia contrattuale.

Gli esempi di contratto internazionale di agenzia e di concessione di vendita elaborati dalla Camera di Commercio Internazionale di Parigi (ICC) rientrano nella tipologia di contratto appena descritta.

Come anche le norme FIDIC in materia di appalti internazionali.

Queste regole in continua formazione ed evoluzione fanno sì che la Lex Mercatoria non possa assicurare un sufficiente grado di certezza in ordine al complesso delle norme che regoleranno il contratto. Da ciò è sconsigliabile la sua assunzione quale unica fonte di regolamentazione del contratto, diversa dall’accordo tra le parti.

Gli Usi del commercio internazionale

Sono ritenuti tali quei comportamenti che vengono volontariamente e ripetutamente adottati dalla generalità degli operatori economici, i quali ritengono che la loro osservanza sia obbligatoria. 

Appartengono a questa categoria di usi i cosiddetti Incoterms e le Regole Uniformi sui crediti documentari, entrambi raccolti e pubblicati, dalla Camera di Commercio Internazionale.

Convenzioni

Con riferimento ai soggetti contraenti le Convenzioni possono essere:

• multilaterali
• bilaterali

In relazione al contenuto le Convenzioni si dividono in:

• Convenzioni sostanziali, che a loro volta si suddividono in:
  • Convenzioni di diritto materiale uniforme come la C.I.S.G. 1980.
  • Convenzioni di ravvicinamento delle legislazioni.
• Convenzioni di diritto internazionale privato come il Regolamento UE/593/2008.
• Convenzioni di diritto processuale internazionale come per esempio la Convenzione di New York del 1958 in tema di esecuzione dei lodi arbitrali internazionali.

I Princìpi Unidroit dei Contratti Commerciali Internazionali

Tale fonte la si potrebbe definire “dottrinale” viste le modalità con cui i propri elaborati si formano.

L’UNIDROIT – www.unidroit.org – è l’Istituto internazionale per l’unificazione del diritto privato (in lingua francese: Institut international pour l’unification du droit privé, da cui l’acronimo), è un’organizzazione internazionale che persegue l’armonizzazione del diritto internazionale privato.Tra i suoi progetti vi è la produzione di bozze di trattati internazionali e di leggi.
L’Istituto si finanzia con quote degli Stati membri e un finanziamento di base del Governo italiano. Singoli progetti hanno poi specifici finanziamenti.
Le sue lingue ufficiali sono inglese, francese, tedesco, italiano, spagnolo; lingue di lavoro sono inglese e francese.

L’obiettivo dell’UNIDROIT è quello di individuare i princìpi comuni alla maggior parte dei sistemi giuridici esistenti e di elaborare una normativa che possa essere facilmente applicata a livello internazionale, semplificando i rapporti giuridici che molto spesso vedono coinvolti parti provenienti da ordinamenti estremamente diversi tra loro.Si possono applicare ai contratti internazionali solamente se sono espressamente richiamati e potrebbero integrare la normativa statale di riferimento.
Visto il tecnicismo della scelta, si consiglia sempre di affidarsi a un avvocato esperto di diritto contrattuale internazionale.

Fonti Comunitarie U.E.

I principali atti aventi natura normativa emanati dagli organismi competenti dell’Unione e capaci di far riverberare i propri effetti anche in campo contrattuale sono i Regolamenti e le Direttive.

Dalla definizione contenuta nell’art. 288 del TFUE, si evince che il Regolamento ha portata generale; è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri.

Ciò significa che le disposizioni comunitarie contenute in un Regolamento, alla stessa stregua delle disposizioni nazionali, spiegano i propri effetti nei confronti di qualsiasi soggetto (pubblici e privati) e quindi anche nei rapporti contrattuali in cui lo stesso sia parte.

La Direttiva è indirizzata e vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi per perseguire tale risultato.

Gli Stati membri sono dunque vincolati dalle disposizioni contenute nelle Direttive e sono tenuti a darvi attuazione sul singolo territorio nazionale mediante l’emanazione di provvedimenti da emettersi entro i limiti temporali dettati dalla direttiva stessa. 

La fase di negoziazione del contratto e la sua conclusione

Le trattative che precedono l’eventuale stipula di un contratto, comportano normalmente l’impiego di tempo e risorse, nonché l’assunzione di spese e tali attività rischiano di essere ancora più importanti laddove le trattative si riferiscano ad un contratto internazionale.

Proprio queste peculiarità che caratterizzano la fase delle trattative dei contratti internazionali hanno fatto sì che si sia sempre più affermato nella prassi l’uso di redigere documenti pre-contrattuali il cui scopo è proprio quello di organizzare e registrare il procedere delle trattative.

Tali documenti denominati letter of intent (LOI) o memorandum of under-standing (MOU), non vanno confusi con il futuro contratto per la conclusione del quale si intavolano le trattative, né la eventuale violazione degli obblighi che con essi le parti eventualmente si danno può essere sanzionata mediante la conclusione “coartata” del contratto (ad esempio: esecuzione in forma specifica).

Essi tendono a prevenire e regolare gli effetti di eventuali condotte scorrette delle parti nel corso della fase delle trattative.Perché è importante definire il momento di conclusione del contratto?

1. solo da quel momento sorgono le obbligazioni contrattuali
2. fino a quel momento, di regola, i soggetti che stanno trattando possono revocare le proprie manifestazioni di volontà

Quindi, quando il contratto si può dire concluso?
Tutti gli ordinamenti concordano sul fatto che il contratto si perfezioni mediante l’incontro di una proposta e di una accettazione.

Che caratteristiche deve avere l’offerta contrattuale cioè utilizzando un linguaggio tecnico/giuridico la proposta?
L’offerta contrattuale (offer/proposal) è l’iniziativa di colui che propone la stipula di un contratto. 
Perché una manifestazione di volontà possa essere qualificata come offer occorre innanzitutto che manifesti l’intenzione di vincolarsi in caso di accettazione ed indicare il contenuto del costituendo rapporto contrattuale.
L’offer è qualcosa di diverso dall’ “invitation to make an offer” (invito ad offrire-proporre), in cui un soggetto semplicemente stimola un altro soggetto ad emettere una proposta.

Cosa s’intende per accettazione?

L’Accettazione è la manifestazione di volontà di colui che riceve la proposta, la quale fondendosi con la proposta, dà luogo al contratto.
Per costituire una valida accettazione, e determinare così la conclusione del contratto, deve esserci una manifestazione di volontà speculare rispetto alla proposta, cioè ad essa esattamente conforme, al di là delle parole o della forma utilizzata.
Quindi non vi è accettazione quando la manifestazione di volontà dell’oblato inserisce degli elementi ulteriori rispetto a quelli indicati dalla proposta costituendo una controproposta.

Vale in altre parole la mirror image rule, cioè la regola dell’“immagine speculare”. 
Finché le parti si “rimpallano” delle proposte e delle accettazioni diverse non c’è conclusione del contratto che si avrà soltanto quando proposta ed accettazione saranno identiche.
L’accettazione deve poi essere comunicata al proponente: il mero silenzio non vale a presumere alcuna accettazione anche se il comportamento concludente vale come accettazione.

Battle of the forms

Se le parti si inviano reciprocamente le proprie condizioni generali di contratto nel linguaggio anglosassone si parla di Battle of the forms.

Tra le tesi che si contendono il campo per spiegare il funzionamento di questo istituto giuridico c’è la c.d. last shot (l’ultimo colpo), nel senso che se la parte che riceve una counter offer esegue la propria prestazione con questo comportamento, che si definisce “concludente”, tale parte accetta, consegnando o eseguendo la prestazione di fare. La counter offer, cioè la contro proposta, quindi diviene il last shot, cioè l’”ultimo colpo”, nel senso di ultima modifica apportata alla documentazione che le parti si stanno scambiando.

Momento di conclusione del contratto

Talune differenze concettuali fra i vari ordinamenti si registrano riguardo il momento. in cui si può considerare stipulato l’accordo fra contraenti distanti fra loro.

In proposito, i modelli principali sono tre:

1. principio di cognizione, adottato anche in Italia, art. 1326, comma 1, c.c. ed è basato sul principio per cui un contratto non si considera concluso se non quando l’accettazione giunge a conoscenza del proponente;
2. principio di ricezione, è quello per cui il contratto si perfeziona quando la dichiarazione dell’accettante è giunta all’indirizzo del proponente, indipendentemente dall’effettiva conoscenza che il proponente può averne avuto;
3. principio di spedizione (mail box rule) tipico dei paesi di Common Law che si fonda sul principio per cui il contratto si conclude nel momento in cui l’accettante emette la sua dichiarazione affermativa in direzione del proponente. 

In base a questo principio l’accettante non può più, spedita l’accettazione, revocare la stessa.

Condizioni generali di contratto Abuso del Diritto e Clausole Vessatorie

Le condizioni generali di contratto sono quelle clausole generali che l’imprenditore utilizza nella generalità dei contratti da lui conclusi.

Le condizioni generali divengono spesso il mezzo con cui l’imprenditore “forte” propone all’imprenditore “debole” un contratto stilato in modo tale da garantire il massimo favore per il redattore riuscendo ad imporle.

Parlando di condizioni generali di contratto è opportuno ricordare quanto previsto dagli artt. 1341 e 1342 c.c. italiano (c.d. clausole vessatorie), che richiedono che certe clausole inserite in condizioni generali od in moduli e formulari “debbano essere specificamente approvate per iscritto” da colui a cui sono sottoposte.

In pratica sarà necessaria una doppia sottoscrizione per accettazione delle clausole sopraindicate da parte di chi “subisce” il contratto già predisposto.

L’applicazione degli artt. 1341 e 1342 c.c. ai contratti internazionali è discussa. 

Tuttavia, essendo la regola della “doppia firma” presente nel diritto italiano, se il contratto internazionale è governato dal diritto italiano è consigliabile predisporre il contratto inserendo la “doppia firma”.