Le terme garantie bancaire est souvent source de confusion car cette expression peut désigner des institutions qui, bien qu'apparemment similaires et destinées à remplir la même fonction, peuvent avoir des caractéristiques différentes.
Il est donc important de comprendre le structure juridique et le contenu obligatoire ainsi que le modes de fonctionnement d'une garantie bancaire, afin de pouvoir, au cas par cas, identifier dans quel "modèle" encadrer l'instrument utilisé.
L'exemple classique, en ce qui concerne l'Italie, est donné par les différences existant entre la caution bancaire et la garantie bancaire à première demande. Eh bien, en Italie, grâce à un travail constant d'interprétation de la part de la Cour de Cassation, on peut dire que les frontières ont été tracées et, par conséquent, avec un minimum de connaissances et de prudence, il est désormais possible de démêler les différents chiffres de garantie et d'identifier l'instrument à utiliser en fonction de ses besoins.
Toutefois, dans les contextes internationaux, qu'il s'agisse d'opérations de vente-achat ou de contrats, le contenu obligatoire de la garantie fournie et/ou reçue des banques d'autres pays peut ne pas être clair, avec des conséquences souvent désastreuses qui ne se manifestent que lorsque la relation entre les parties impliquées entre dans la phase pathologique.
Il faut donc s'attacher à trouver un instrument qui puisse être régi, en vertu du principe de l'autonomie contractuelle, par un système d'échange d'informations. législation ad hoc capable de rendre les règles régissant la garantie claires et standardisées. Pendant plusieurs années, le Chambre de commerce internationale est engagé sur ce front et a préparé une publication de normes pour réglementer cette institution. La publication en question est le URDG (Règles uniformes pour les garanties sur demande) n. 758.
Le contrat de garantie autonome
Le site contrat de garantie autonome est une figure de garantie personnelle développée à la fin du 19ème siècle par la doctrine allemande, appelée Garantiewertragpar rapport au chiffre typique de la garantie accessoire du type cautionnement.
Un contrat de garantie autonome est un contrat par lequel une partie (généralement une banque ou une compagnie d'assurance) se porte garante et s'engage à directement à un bénéficiaire le versement d'une somme prédéterminée en cas de survenance d'un certain événement, c'est-à-dire l'inexécution ou la mauvaise exécution de l'obligation du débiteur principal. Nonobstant, la mention du rapport principal ne constitue pas une garantie avec le lien d'accessoire comme dans le cas de la caution mais, au contraire, la prestation est totalement déliée, autonome précisément, puisque le rapport obligatoire naît directement entre le garant et le bénéficiaire, et c'est envers ce dernier que le lien obligatoire est créé.
Sur la base d'une simple demande de paiement faite par le bénéficiaire au garant, lorsque l'inexécution (ou l'exécution défectueuse, ou l'exécution partielle, selon le cas) devient apparente, le garant paiera au bénéficiaire le montant prédéterminé de l'obligation précédemment assumée au moment de l'émission.
En ce qui concerne le droit italien, contrairement à la caution, qui est réglementée directement dans le Code civil et qui est donc une figure typique de notre système juridique, la reconnaissance du contrat de garantie autonome a eu lieu grâce à un travail constant de reconnaissance de la part de la jurisprudence (à la fois de mérite et surtout de légitimité) qui, à travers un processus progressif, a reconnu cette figure en tant que contrat atypique conformément à l'article 1322, paragraphe 2, du code civil.
Le parcours jurisprudentiel susmentionné part des premiers arrêts datant du milieu des années 1960 (Cour de cassation n° 1966/2310) par lesquels la Cour suprême a timidement commencé à s'interroger sur la nature différente des garanties autonomes par rapport au cautionnement, pour se poursuivre, bien qu'avec des arrêts contrastés, dans les années 1970 et au-delà jusqu'à aujourd'hui. Le cours de l'interprétation s'est poursuivi au cours des années suivantes et d'autres arrêts ont suivi au fil du temps. Il s'agit, entre autres, de : Cassation n° 4006/1989 ; Cassation n° 1996/2909 ; Cassation n° 1998/1420 ; Cassation n° 2005/27333.
Ces dernières années ont été marquées par une nouvelle saison de prises de position de la jurisprudence de la légitimité (il suffit de mentionner les arrêts les plus récents Cass. no 2008/2377 ; Cass. no 2009/5326) dont le point culminant est le dernier arrêt de la section commune Cass., S.U., n° 2010/3947 qui, rappelant une fois de plus de manière précise les différences entre la garantie autonome et la garantie de type caution, a également clarifié les différences relatives à la nature des polices d'assurance, en rappelant comment, sauf indication contraire claire du texte, ces dernières sont imputables au cas du contrat de garantie autonome étant donné leur nature indemnitaire.
Le contexte international
En ce qui concerne le contexte des transactions internationales, qu'il s'agisse de transactions purement commerciales (ventes) ou de transactions plus complexes telles que les marchés publics internationaux, il convient de faire quelques considérations.
Malgré le chemin tortueux de l'interprétation en Italie, il y a eu une reconnaissance officielle, et par conséquent une protection efficace, des garanties autonomes. Dans d'autres pays, la nature de ces instruments de garantie est pacifique, même si c'est d'une manière différente ou plus rationalisée, car ces chiffres ont été prévus dans certains cas par des systèmes juridiques individuels. Cependant, de nombreuses juridictions ne reconnaissent pas la figure du contrat de garantie autonome ou, bien qu'elles la reconnaissent, elle est peu utile en pratique. Il s'ensuit que, dans de tels cas, si les différences examinées ci-dessus ne sont pas bien comprises, on court le risque de recevoir, en tant que bénéficiaire, une garantie de nature accessoire et, par conséquent, de ne pas pouvoir exécuter, ou d'exécuter avec des difficultés et des coûts considérables, le montant garanti en cas d'inexécution de la contrepartie.
En revanche, dans les cas où le bénéficiaire réside dans ces pays et où la garantie (comme nous le verrons plus en détail à propos des garanties indirectes) qui lui est accordée est émise par une banque locale, il existe un risque que l'expiration de la garantie soit prolongée d'une manière similaire à ce qui se passe en Italie en vertu de l'art. 1957 du code civil pour le cautionnement.
Toutefois, afin de pouvoir garantir la certitude quant aux règles applicables et surtout d'éviter que les problèmes susmentionnés ne se posent, il est recommandé d'utiliser ces instruments en veillant à ce qu'ils soient soumis aux règles de l'UE. Chambre de commerce internationale URDG, Publication n° 758 qui établissent expressément sa nature autonome.
Garanties directes et garanties indirectes
Les garanties bancaires internationales peuvent être émises sous deux formes différentes, en fonction du nombre d'entités bancaires impliquées en tant que débiteurs.
Nous aurons le garanties directes lorsque la banque garante est la banque du débiteur ou de l'entrepreneur qui s'engage directement envers le bénéficiaire résidant dans un autre pays.
Si, par contre, le bénéficiaire prétend, ou en tout cas demande, d'être garanti par une banque locale résidant dans son pays, il faudra plutôt procéder à l'émission d'une carte de crédit. garantie indirecteoù la banque du débiteur chargera une banque locale d'émettre une garantie bancaire au profit du bénéficiaire (créancier ou entrepreneur selon le cas). Dans ce cas, la banque du débiteur (client ou entrepreneur) jouera le rôle de contre-garant, c'est-à-dire d'une entité qui émettra une contre-garantie contre la banque garante.
Avec le garantie directe nous aurons alors trois sujets (donneur d'ordre, banque garante, bénéficiaire) effectivement obligée, tandis que la banque du pays du bénéficiaire ne jouera que le rôle de banque-conseil, n'assumant aucune obligation à cet égard car il y aura trois contratsle contrat entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire, le contrat entre le donneur d'ordre et la banque garante, et enfin le contrat entre la banque garante et le bénéficiaire. Le rôle de la banque notificatrice est simplement contingent, car la banque garante peut notifier directement au bénéficiaire l'émission de la garantie.
Avec le garantie indirecte au lieu de les sujets concernés d'un point de vue obligatoire sont nécessairement quatre et le rôle de la banque du donneur d'ordre sera d'identifier, au nom du donneur d'ordre, une banque dans le pays du bénéficiaire prête à émettre la garantie au bénéficiaire. Grâce à l'émission de la contre-garantie, la banque du donneur d'ordre sera obligée d'effectuer le paiement à la banque du garant si cette dernière a effectué le paiement au bénéficiaire.
Il faut savoir que très souvent, dans le cas des garanties indirectes, la banque garante impose à la fois le texte de la garantie (à émettre vis-à-vis du bénéficiaire) et le texte de la contre-garantie (à émettre par la banque du donneur d'ordre vis-à-vis de la banque garante). Dans ce cas, les textes proposés doivent être soigneusement analysés, notamment en ce qui concerne l'applicabilité ou la non-applicabilité des RUGD et, s'ils sont applicables, l'exclusion ou la renonciation explicite de certains articles des RUGD.
Le risque d'une application abusive
Compte tenu du caractère autonome évoqué plus haut, ce qui implique que la banque garante ne peut pas soulever d'objections à la relation garantie, le risque que le bénéficiaire d'une garantie autonome l'appliquer indûment est élevésurtout lorsque la sûreté prévoit une exécution à première demande sans présentation d'autres documents (peut-être prévus dans le but exprès de fournir la preuve de l'inexécution du garant). Si le preneur de mauvaise foi, tout en sachant que l'événement prévu par la garantie ne s'est pas produit, demande délibérément l'exécution de la garantie, le paiement doit être considéré comme indu.
La jurisprudence (il s'agit bien évidemment ici de la jurisprudence italienne), en vertu de la Articles 1175 et 1375 du code civil. (principes d'équité et de bonne foi dans l'exécution des contrats) a identifié au fil du temps de nombreux cas d'exécution fautive : l'élément à identifier pour qu'une demande d'exécution soit considérée comme fautive est l'utilisation de la garantie dans l'intention d'obtenir un avantage autre que celui pour lequel la garantie a été donnée. Cet élément permet d'objecter que le comportement du bénéficiaire (qui doit toutefois être prouvé) porterait atteinte à la fonction économique de la convention de sûreté autonome et non, il faut le noter, de la convention principale (la relation garantie).
Ainsi, selon la jurisprudence lexcision indue et abusiveSi elle est reconnue, elle permet, en tant qu'exception au principe d'autonomie, la possibilité d'invoquer des moyens de défense tant à l'égard de l'accord de garantie qu'à l'égard de la relation garantie. Cette protection a été jugée nécessaire afin de protéger à la fois le garant et le garant.
En ce qui concerne la protection accordée aux parties impliquées dans le contrat de garantie autonome, il faut distinguer entre protection préventive (accordée au garant lors de l'exécution de la garantie) et protection ultérieurereconnu au lieu de l'expéditeur.
En ce qui concerne la protection préventive accordée à la caution, celle-ci, outre les exceptions littérales et formelles auxquelles elle a droit indépendamment de l'arbitraire de l'exécution, peut, en vertu de ce qui a été dit jusqu'ici refuser le service par le biais de ce que l'on appelle exceptio dolicontester la demande frauduleuse du bénéficiaire. À cet égard, il convient de noter, entre autres, un arrêt récent de la Cour de Rome (22 mars 2011) qui affirme que l'autonomie du contrat de garantie, en harmonie avec le principe général de la bonne foi et de la loyauté dans l'exécution des contrats, n'est pas absolue et sans limites, puisque le garant peut refuser de payer la garantie en cas d'exécution abusive et frauduleuse par le bénéficiaire, à condition que l'existence de la fraude ou de l'usage anormal du droit puisse être identifiée par des preuves documentaires immédiates et certaines.
La banque garante peut toutefois décider de ne pas contester la créance du bénéficiaire et, ayant satisfait aux conditions d'exécution prévues par la garantie, effectuer le paiement et procéder ensuite au débit.
Un tel choix, certes plus facile pour la banque garante, comporte des risques qu'il ne faut pas sous-estimer puisque le donneur d'ordre pourra, comme le garant, demander la mesure conservatoire au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Comme cela a déjà été souligné, grâce à une telle mesure d'urgence, le donneur d'ordre pourrait obtenir une injonction à la banque de ne pas payer le bénéficiaire et/ou de ne pas débiter le donneur d'ordre.
Références bibliographiques et web
Bibliographie sur les paiements internationaux
- Sous la direction de Marco Tupponi "Manuale di Diritto Commerciale Internazionale" - 3ème édition année 2019 - Edizioni Giappichelli.
- CCI Règles uniformes et utilisations des crédits documentaires NUU600 (Publication CCI).
- Pratique bancaire internationale uniforme (Publication 745) de la CCI.
- URDG 758 Règles uniformes de la CCI sur les garanties à première demande (publication de la CCI).
- Règles uniformes de la CCI sur le recouvrement (Publication 522)
Note. Les publications de la CPI sont disponibles uniquement sur le site web ICC ITALIE
Sitographie sur les paiements internationaux
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