Il termine garanzia bancaria genera spesso confusione in quanto con tale espressione ci si può riferire a istituti che, seppure apparentemente simili e diretti a svolgere la stessa funzione, possono avere caratteristiche diverse.
È importante, quindi, comprendere la struttura giuridica di riferimento e il contenuto obbligatorio nonché le modalità operative di una garanzia bancaria, al fine di poter riuscire, di volta in volta, a individuare in quale “modello” inquadrare lo strumento utilizzato.
Il classico esempio, per quanto riguarda l’Italia, è dato dalle differenze esistenti tra la fideiussione bancaria e la Garanzia bancaria a prima richiesta. Orbene in Italia, grazie a una costante opera di interpretazione da parte della Corte di Cassazione, si potrebbe affermare che i confini siano stati tracciati e, conseguentemente, con un minimo di conoscenza e prudenza è possibile oggi riuscire a districarsi tra le varie figure di garanzia e individuare quale strumento utilizzare a seconda delle proprie esigenze.
Tuttavia, in contesti internazionali, siano essi riferiti a operazioni di compravendita o di appalto, potrebbe non risultare chiaro il contenuto obbligatorio della garanzia fornita e/o ricevuta da banche di altri Paesi, con conseguenze spesso disastrose che si evidenziano soltanto quando il rapporto tra i soggetti coinvolti entra nella fase patologica.
L’attenzione deve quindi essere rivolta alla ricerca di uno strumento che possa essere regolato, in virtù del principio dell’autonomia contrattuale, da una normativa ad hoc in grado di rendere chiare e standardizzate le regole che disciplinano la garanzia. Da diversi anni la Camera di Commercio Internazionale è impegnata su questo fronte e ha predisposto una pubblicazione di norme in grado di regolare tale istituto. La Pubblicazione in oggetto è la URDG (Uniform Rules for Demand Guarantees) n. 758.
Il contratto autonomo di Garanzia
Il contratto autonomo di garanzia è una figura di garanzia personale elaborata alla fine dell’800 dalla dottrina tedesca, denominato Garantiewertrag, in contrapposizione alla tipica figura della garanzia accessoria di tipo fideiussorio.
Il Contratto autonomo di garanzia è quel contratto attraverso il quale un soggetto (abitualmente una banca o una compagnia assicurativa) garante si obbliga direttamente nei confronti di un soggetto beneficiario al pagamento di una somma predeterminata nel caso in cui si verifichi un determinato evento, cioè il mancato o inesatto adempimento dell’obbligazione del debitore principale. Nonostante ciò, la menzione del rapporto principale non si configura una garanzia con il vincolo dell’accessorietà come per la fideiussione ma, all’opposto, la prestazione è totalmente svincolata, autonoma appunto, in quanto il rapporto obbligatorio nasce direttamente tra il garante e il beneficiario, ed è verso quest’ultimo che si crea il vincolo obbligatorio.
Sulla base di una semplice richiesta di pagamento inoltrata dal beneficiario al garante, ove si manifesta l’avvenuto l’inadempimento (o adempimento inesatto, o parziale a seconda dei casi), il garante verserà al beneficiario la predeterminata somma di cui all’obbligazione assunta in precedenza al momento dell’emissione.
Per quanto riguarda il diritto italiano, al contrario della fideiussione che risulta disciplinata direttamente nel codice civile e pertanto figura tipica del nostro ordinamento, il riconoscimento del contratto autonomo di garanzia è avvenuto grazie ad una costante opera di riconoscimento da parte della Giurisprudenza (sia di merito che soprattutto di legittimità) la quale attraverso un percorso a tappe ha riconosciuto tale figura come contratto atipico in virtù dell’art. 1322, comma 2, c.c.
Il percorso prima menzionato della giurisprudenza prende le mosse dalle prime pronunce risalenti alla metà degli anni ’60 (Cass. n. 1966/2310) con le quali timidamente la Cassazione cominciò a interrogarsi sulla diversa natura delle garanzie autonome rispetto alla fideiussione per poi proseguire, seppur con pronunce contrastanti, negli anni ’70 e oltre fino ai giorni nostri. Il percorso interpretativo è continuato anche negli anni successivi ed altre sentenze si sono susseguite nel tempo. Si ricordano tra le altre: Cass. n. 4006/1989; Cass. n. 1996/2909; Cass. n. 1998/1420; Cass. n. 2005/27333.
Negli ultimi anni si è assistito ad una nuova stagione di pronunce da parte della giurisprudenza di legittimità (si ricordano soltanto le sentenze ultime Cass. n. 2008/2377; Cass. n. 2009/5326) culminata con l’ultima pronuncia a Sezioni Unite Cass., S.U., n. 2010/3947 la quale, ribadendo ancora una volta e in maniera precisa e puntuale le differenze tra garanzia autonoma e garanzia di tipo fideiussorio, ha provveduto anche a chiarire le differenze rispetto alla natura delle polizze assicurative ribadendo come, salvo palesi indicazioni del testo, queste ultime siano riconducibili alla fattispecie del contratto di garanzia autonoma data la natura indennitaria delle stesse.
Il contesto internazionale
Per quanto riguarda il contesto delle transazioni internazionali, siano esse derivanti da operazioni squisitamente commerciali (vendita) piuttosto che da operazioni più complesse quali i contratti di appalto internazionali, è bene svolgere alcune considerazioni.
Nonostante il tortuoso percorso interpretativo in Italia si è addivenuti a un ufficiale riconoscimento, e di conseguenza ad una tutela effettiva, delle garanzie autonome. In altri Paesi, seppur con modalità diverse o in maniera più snella, in quanto tali figure erano in alcuni casi previste dai singoli ordinamenti, la natura di tali strumenti di garanzia risulta pacifica. Tuttavia ci sono ancora numerosi ordinamenti che non riconoscono la figura del contratto autonomo di garanzia oppure, nonostante la riconoscano, dalla prassi applicativa risultano di scarso utilizzo. Ne consegue che, in tali casi, se non ben comprese le differenze sinora esaminate, si corre il rischio di ricevere, in qualità di beneficiari, delle garanzie aventi natura accessoria e, di conseguenza, non riuscire a escutere oppure escutere con notevoli difficoltà e aggravi di costi, l’importo garantito in caso di inadempimento della controparte.
Viceversa, nei casi in cui il beneficiario risieda in tali Paesi, e la garanzia (come meglio vedremo in riferimento alle garanzie indirette) nei suoi confronti venga emessa da una banca locale, si corre il rischio di veder prolungata la scadenza della garanzia in maniera analoga a quanto accade in Italia ai sensi dell’art. 1957 c.c. per la fideiussione.
Al fine di poter garantire tuttavia la certezza in merito alla disciplina applicabile e soprattutto evitare l’insorgere delle problematiche sopra menzionate, si raccomanda l’utilizzo di tali strumenti accertandosi che siano sottoposti alle norme della Camera di Commercio Internazionale URDG, Pubblicazione n. 758 le quali ne stabiliscono espressamente la natura autonoma.
Le garanzie dirette e le garanzie indirette
Le garanzie bancarie internazionali possono essere emesse in due forme diverse, a seconda di quanti soggetti bancari vengano coinvolti in qualità di obbligati.
Avremo le garanzie dirette laddove la banca garante risulti essere la banca del debitore o appaltatore che direttamente si obbliga nei confronti del beneficiario residente in altro Paese.
Qualora invece il beneficiario pretenda, o ad ogni modo richieda, di essere garantito da una banca locale residente nel suo paese, sarà necessario invece procedere mediante l’emissione di una garanzia indiretta, dove la banca del debitore incaricherà una banca locale affinché quest’ultima rilasci una garanzia bancaria nei confronti del beneficiario (creditore o committente a seconda dei casi). In tal caso la banca del debitore (cliente o appaltatore) svolgerà il ruolo di contro garante, cioè di soggetto che emetterà una controgaranzia nei confronti della banca garante.
Con la garanzia diretta avremo quindi tre soggetti (ordinante, banca garante, beneficiario) effettivamente obbligati, mentre la banca nel Paese del beneficiario svolgerà soltanto il ruolo di banca avvisante, non assumendosi alcuna obbligazione in merito perché i contratti saranno tre: il contratto tra ordinante e beneficiario, il contratto tra ordinante e banca garante ed infine il contratto tra banca garante e beneficiario. Il ruolo della banca avvisante è meramente eventuale, potendo la banca garante notificare l’emissione della garanzia direttamente al beneficiario.
Con la garanzia indiretta invece i soggetti coinvolti da un punto di vista obbligatorio sono necessariamente quattro e il ruolo della banca dell’ordinante sarà quello di individuare, su mandato dell’ordinante, una banca nel paese del beneficiario disposta ad emettere la garanzia nei confronti del beneficiario. Attraverso l’emissione della controgaranzia la banca dell’ordinante sarà obbligata ad effettuare la prestazione alla banca garante qualora quest’ultima abbia provveduto al pagamento nei confronti del beneficiario.
È da tener presente che molto spesso, in presenza di garanzie indirette, la banca garante impone sia il testo della garanzia (che verrà emessa nei confronti del beneficiario) sia il testo della controgaranzia (che dovrà essere emessa dalla banca dell’ordinante nei confronti della banca garante). In tali casi è opportuno analizzare attentamente i testi proposti specie in merito all’applicabilità o meno delle URDG e, qualora queste siano applicabili, all’esplicita esclusione o deroga ad alcuni articoli delle suddette norme.
Il rischio di indebita escussione
Dato il carattere autonomo di cui si è dianzi discusso e che comporta l’impossibilità, per la banca garante, di poter sollevare eccezioni in merito al rapporto garantito, il rischio che il beneficiario di una garanzia autonoma ne richieda indebitamente l’escussione è elevato, in special modo tutte le volte in cui la garanzia prevede l’escussione a prima domanda senza la presentazione di ulteriori documenti (magari previsti con il preciso scopo di fornire la prova dell’inadempimento del garantito). Qualora il beneficiario in malafede, nonostante la consapevolezza che l’evento previsto dalla garanzia non si sia verificato, dolosamente richieda l’escussione della garanzia, il pagamento dovrebbe essere considerato indebito.
La giurisprudenza (ovviamente in questa sede ci si riferisce alla giurisprudenza italiana), in virtù degli artt. 1175 e 1375 c.c. (princìpi di correttezza e di buona fede nell’esecuzione dei contratti) nel tempo ha individuato molteplici casi di escussione abusiva: l’elemento da individuare affinché una richiesta di escussione possa essere considerata abusiva è dato dall’utilizzo della garanzia con l’intenzione di conseguire un vantaggio diverso da quello per il quale la garanzia è stata rilasciata. Tale elemento consente di poter eccepire che il comportamento del beneficiario (che però deve essere provato) farebbe venir meno la funzione economica del contratto autonomo di garanzia e non, si badi bene, del contratto principale (il rapporto garantito).
Secondo la giurisprudenza quindi l’escussione indebita e abusiva, se riconosciuta, consente, in deroga al principio dell’autonomia, di poter sollevare eccezioni sia in merito al contratto di garanzia che in merito al rapporto garantito. Tale protezione è stata ritenuta necessaria al fine di tutelare sia il garante che l’ordinate della garanzia.
Per quanto riguarda la tutela riconosciuta ai soggetti coinvolti nel contratto autonomo di garanzia bisogna distinguere tra tutela preventiva (riconosciuta al garante in sede di escussione della garanzia) e tutela successiva, riconosciuta invece all’ordinante.
Per quanto riguarda la tutela preventiva riconosciuta al garante quest’ultimo, oltre alle eccezioni letterali e formali che gli spettano a prescindere dall’arbitrarietà dell’escussione, in virtù di quanto sinora esposto, può rifiutare la prestazione mediante la c.d. exceptio doli, con la quale si contesta la richiesta fraudolenta del beneficiario. A tal proposito si segnala, tra le altre, una recente pronuncia del tribunale di Roma (22 marzo 2011) con la quale si afferma che l’autonomia del contratto di garanzia, in armonia con il generale principio di buona fede e correttezza nell’esecuzione dei contratti, non è assoluta e senza limiti, potendo il garante rifiutare il pagamento della garanzia in caso di escussione abusiva e fraudolenta da parte del beneficiario, purché l’esistenza della frode o dell’uso anormale del diritto siano individuabili attraverso una prova documentale di immediata e sicura documentazione.
La banca garante tuttavia potrebbe decidere di non provvedere a contestare la richiesta del beneficiario e, soddisfatte le condizioni di escussione riportate nella garanzia, provvedere al pagamento per poi procedere all’addebito.
Tale scelta, sicuramente più agevole per la banca garante, comporta dei rischi da non sottovalutare in quanto all’ordinante sarà consentito, al pari che al garante, di poter richiedere la misura cautelare ex art. 700 c.p.c. Come già si è avuto modo di segnalare, attraverso tale provvedimento d’urgenza l’ordinante potrebbe ottenere l’intimazione alla banca di non pagare il beneficiario e/o di non addebitare l’ordinante.
Riferimenti bibliografici e web
Bibliografia in tema di pagamenti internazionali
- A cura di Marco Tupponi “Manuale di Diritto Commerciale Internazionale” – III edizione anno 2019 – Edizioni Giappichelli.
- Norme e usi Uniformi della CCI relativi ai Crediti Documentari NUU600 (Pubblicazione della CCI).
- Prassi Bancaria Internazionale Uniforme ( Pubbl. 745) della CCI.
- URDG 758 Norme Uniformi della CCI per le Garanzie a prima richiesta ( pubblicazione della CCI).
- Norme uniformi della CCI relative agli incassi ( Pubbl. 522)
Nota. Le pubblicazioni della CCI sono reperibili esclusivamente sul sito web ICC ITALIA
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