Principali clausole di un contratto internazionale

La scelta della legge applicabile al contratto

In un Contratto Internazionale è indispensabile inserire la clausola che definisce la legge che regola il contratto.
Salvo eccezioni tale scelta è attuabile tra le parti liberamente.
Nella U.E. si applica il Regolamento CE n. 593/2008. 

La scelta della legge applicabile deve essere espressa ex art. 3. 
In mancanza di scelta il criterio generale si rifà al concetto della parte che deve fornire la prestazione caratteristica (che non sarà mai la prestazione di pagare una somma di danaro).
Per esempio nel contratto di vendita è il diritto dove ha la sede il venditore.

Le regole sopra indicate non si applicano ai contratti con i consumatori, ai contratti aventi ad oggetto diritti reali di godimento di beni immobili, ai contratti di trasporto, per i quali vigono altri criteri di collegamento

Nella scelta della legge applicabile sarà opportuno tenere sempre presente alcune cautele, quali ad esempio:
coordinare la scelta della legge applicabile con la scelta del foro competente.

La scelta del foro competente

In un Contratto Internazionale è indispensabile inserire la clausola che definisce il foro competente o l’arbitrato in caso di controversie.

Occorrerà tenere presente se la sentenza emessa in un Paese sia poi eseguibile in un altro Paese.

Non avrebbe senso prevedere una clausola di scelta del giudice competente a decidere la controversia derivante dal contratto se poi la sentenza emessa da quel giudice non potrà essere riconosciuta ed eseguita nel Paese straniero in cui ha sede la parte contro cui è indirizzata.

L’arbitrato

Con l’arbitrato le parti rinunciano a sottoporre le controversie derivanti dal contratto ai giudici statali per rimetterle al giudizio di soggetti terzi (che esse scelgono, in modo diretto o mediato, secondo i regolamenti della Camera Arbitrale da loro scelta), la cui decisione (lodo) ha la capacità di ottenere la medesima efficacia di una sentenza resa da giudici statali.

La Convenzione che riveste maggiore importanza in tema di arbitrato internazionale è la Convenzione di New York del 1958 che è stata ratificata da un numero di Stati elevatissimo (www.uncitral.un.org).

Tale Convenzione comporta l’obbligo per gli Stati aderenti di riconoscere e dare esecuzione alle sentenze arbitrali straniere. 

Il limite più importante del procedimento arbitrale è il costo elevato. Il Camerun ha sottoscritto la convenzione

Momento di passaggio della proprietà e dei rischi di perimento del bene /1

I Paesi di Civil Law sono divisi, in questa materia, in tre grandi gruppi, i cui prototipi possono essere rispettivamente indicati:

• nel code Napoleon francese del 1804
• nel BGB tedesco del 1900
• nell’ABGB austriaco del 1811

I Paesi che si rifanno alle norme dell’ABGB austriaco richiedono tre requisiti per il trasferimento della proprietà:

• il consenso
• la causa
• la consegna della cosa

I Paesi che si rifanno al BGB tedesco che riducono a due i requisiti per il trasferimento della proprietà e che sono: 

• il consenso
• la consegna

Momento di passaggio della proprietà e dei rischi di perimento del bene /2

I Paesi che si rifanno al code Napoleon individuano i requisiti:

• nel consenso
• nella causa

Quest’ultimo è il principio del consenso traslativo espresso anche all’art. 1376 del codice civile italiano: “nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono o si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato”.

Dove vigeil principio consensualistico il venditore adempie l’obbligazione di consegnare la cosa al compratore consegnandogli il bene che è già di proprietà di quest’ultimo.

Si acquista la proprietà e, con essa, la facoltà di disporre delle cose ancor prima di aver ricevuto la consegna e, perciò, prima ancora di aver pagato il prezzo.

Il passaggio del rischio del perimento della cosa

Il passaggio del rischio del perimento della cosa venduta è retto dal principio res perit domino (la cosa perisce in capo al proprietario) sia nel sistema del consenso traslativo che nel sistema del BGB.

Il Common Lawha maggiormente evidenziato in questa materia le esigenze di rispetto della volontà dei privati, ponendo la regola secondo la quale spetta ai contraenti stabilire in quale momento passi la proprietà, se al momento della conclusione del contratto o quello della consegna o quello del pagamento del prezzo.

Il problema si pone concretamente se le parti non hanno stabilito quando avviene il momento traslativo.

Tale problema si risolve seguendo il criterio che stabilisce che la proprietà passa, secondo la presumibile volontà delle parti, al momento della conclusione del contratto, secondo il principio consensualistico.

Però diversamente che nel Civil Law il passaggio dei rischi avviene in capo al soggetto che ha direttamente o indirettamente la disponibilità sul bene, da cui la nascita degli Incoterms.

Forza maggiore – force majeure e eccessiva onerosità sopravvenuta- hardship clause

L’obbligo di risarcimento del danno non è assoluto, non scatta ogni volta che una parte non esegue correttamente la propria prestazione.
Il limite è quello dell’impossibilità sopravvenuta di adempiere la prestazione.
Una parte non è responsabile per inadempimento se si prova che esso era dovuto a un impedimento legato a circostanze estranee alla sua sfera di controllo e che non era ragionevolmente tenuta a prevedere al momento della conclusione del contratto. 

La Clausola di Forza Maggiore consiste: in un evento per sua natura tanto imprevedibile quanto inevitabile, completamente estraneo alla volontà del debitore, nuovo e diverso da quanto le parti potevano ragionevolmente prevedere al momento della conclusione del contratto.

La Clausola hardship(eccessiva onerosità sopravvenuta) ha come fondamento un evento che crea squilibrio tra le prestazioni contrattuali tale quale le parti l’avevano voluto al momento della stipula e sul quale le parti avevano fatto affidamento (l’evento non rende l’adempimento impossibile, bensì straordinariamente gravoso).

Data la scarsa rilevanza giuridica della onerosità sopravvenuta (hardship) negli ordinamenti di common law è buona regola, ove si operi in quell’ambito, non limitarsi a lasciare alla legge nazionale applicabile al contratto il compito di supplire alla volontà delle parti, pena il rischio di trovarsi in balìa di norme assai diverse da quelle di civil law e di una giurisprudenza complessa e imprevedibile per un giurista di civil law.

Però, a causa dell’importanza del profilo, spesso i contratti di vendita internazionale prevedono delle clausole per far fronte all’ipotesi di eccessiva onerosità sopravvenuta:

1. la prima soluzione è una clausola che prevede l’obbligo delle parti di tentare di accordarsi per una revisione del contratto, se non giungono ad un accordo entrano in gioco le regole suppletive di legge.
2. La seconda soluzione è una clausola che prevede l’obbligo delle parti di cercare l’accordo per revisionare il contratto, e in mancanza di accordo affidare ad un terzo l’incarico di trovare e consigliare alle parti una possibile soluzione modificativa del contratto. Le parti possono accettarla o meno, se non la accettano entrano in gioco le norme di legge. 
3. La terza possibilità, in assoluto più utilizzata, è la clausola che prevede l’obbligo delle parti di cercare un accordo e se non lo raggiungono dare l’incarico ad un terzo di trovare una soluzione vincolante per le parti (arbitrato). 

Questa è la clausola più efficace in quanto dà la possibilità alle parti di cercare un accordo e, se non c’è accordo, fa entrare in gioco un terzo che decide e salva il contratto.

L’esecuzione del contratto internazionale

L’adempimento (performance) è la esatta esecuzione della prestazione dovuta.

Ad un contratto internazionale, così come ad un contratto domestico, dovrà essere data esecuzione nel rispetto dei princìpi di buona fede e correttezza.

Risoluzione e risarcimento (discharge and liquidated damages)

La risoluzione è certamente la più radicale delle misure che conseguono alla non esecuzione corretta del contratto cioè all’inadempimento.

Essa di solito si accompagna al risarcimento del danno.Può dar luogo alla risoluzione soltanto l’inadempimento che sia caratterizzato da una certa gravità.
Nel diritto italiano quest’ultimo principio si trova condensato nell’art. 1455 c.c. 
Regole simili si trovano in tutti gli ordinamenti: ad esempio la Convenzione di Vienna – C.I.S.G. 1980 – in tema di vendita internazionale di beni mobili corporali, agli artt. 25 e 46 parla di fundamental breach.
La valutazione della gravità dell’inadempimento, nel silenzio delle parti, compete sempre al giudice.
Questa è la ragione per la quale nel redigere un contratto appare importante inserire clausole che si traducano in una individuazione preventiva a opera delle parti di quelle obbligazioni la cui violazione potrà comportare, ove lo si voglia, la risoluzione del contratto (clausola risolutiva espressa art. 1456 c.c.).
Quanto al risarcimento del danno i problemi che frequentemente si pongono riguardano oltre che la sua prova anche la sua quantificazione.

Cosa s’intende per danno risarcibile alla luce della legge regolatrice del contratto?Per rispondere si potranno porre le seguenti questioni:

• se siano risarcibili solo i danni direttamente conseguenti all’inadempimento oppure anche quelli indiretti;
• se e in che misura sia possibile il ricorso a una liquidazione equitativa del danno arrecato;
• se debba aversi o meno riguardo all’aggravamento del danno dipendente da ragioni soggettive della parte che ha subìto l’inadempimento;
• se siano risarcibili i soli danni prevedibili.

Ne consegue che proprio per evitare i problemi ora accennati, nei contratti sarà opportuno, se e in quanto possibile, inserire clausole che prevedano strumenti idonei a evitarli o comunque a minimizzarli o infine a prequantificarli come avviene con l’inserimento di una clausola penale.

Le clausole penali (“liquidate damages”)

Il loro scopo è quello di procedere a una determinazione preventiva dell’ammontare del danno e ad una liquidazione forfettaria del danno stesso senza la necessità di adire l’autorità giudiziaria cioè senza bisogno che il soggetto che ha subito il danno debba provare il suo ammontare di fronte a un giudice.

La lingua del contratto

Il problema linguistico preoccupa chi opera a livello pratico, poiché se si redige un contratto in lingua italiana e lo si fa tradurre a un traduttore non troppo ferrato in campo giuridico si corre il rischio che costui, non comprendendo i concetti e le differenze, traduca in modo tale da cambiare il significato del testo contrattuale.L’importanza dell’uso della lingua ha stimolato la contrattualistica internazionale, settore dove svolge un ruolo principe la lingua inglese, a sviluppare i seguenti rimedi:

• clausola delle definizioni: i contratti contengono una parte, normalmente all’inizio del contratto, in cui le parti chiariscono il significato di certe espressioni che potrebbero portare a dubbi interpretativi;
• clausola del testo originale: le parti individuano la versione del contratto in una determinata lingua come l’unica originale.

Le conseguenze sono le seguenti: la versione originale è l’unica che faccia fede, le altre sono traduzioni non autorizzate, per cui se le parti dovessero litigare in ordine al significato del contratto il giudice che verrà investito della controversia dovrà basarsi, per risolvere il problema, sulla versione originale.

In generale nell’ambito del diritto del commercio internazionale vi è stata la tendenza a svilupparsi un linguaggio per “addetti ai lavori”.

Al di là dei significati attribuiti nei vari ordinamenti alle diverse parole, la lingua del commercio internazionale e del diritto commerciale internazionale in particolare utilizza sempre di più termini la cui accezione è nota a tutti gli operatori, qualunque sia la loro nazionalità.